ENSAYO SOBRE LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE

                                                        

                                                        INTRODUCCION

Antes de comenzar a hablar de las leyes en lo que se refiere a su ámbito español así como europeo, es necesario aclarar algunos conceptos fundamentales: Propiedad intelectual: Un programa original de ordenador está protegido por la Ley de Propiedad Intelectual que defiende los derechos de autor de la persona o compañía que lo ha creado. Por tanto, los programas de ordenador están protegidos por la Ley de Propiedad Intelectual, que dispone que cualquier copia sin autorización es ilegal. Contrato de licencia de programa: Establece los límites de su uso a quien lo ha adquirido. El contrato de licencia que acompaña al programa se encuentra/está localizado explícitamente en la documentación del programa o en la pantalla del ordenador al comienzo del programa. El precio del programa cubre la adquisición legal del programa y obliga al comprador a usarlo sólo según los límites y contratos establecidos en ella. Copia no autorizada: A menos que se establezca de otra forma, la adquisición de una licencia de uso de programa permite al comprador hacer una sola copia de seguridad, para ser usada exclusivamente en el caso de que el disco original no funcione o sea destruido. Cualquier otra copia del programa original es considerada como ilegal y como una infracción del contrato de licencia y de la Ley de Propiedad Intelectual, así como de la Ley de Protección Jurídica de Programas de Ordenador, que protege el programa y rige su uso. Piratería de software: Es un término usado para describir la copia no autorizada o el uso de un programa de ordenador de cualquier forma no permitida por la Ley de Propiedad Intelectual o por el autor, según lo establecido en el contrato de licencia del programa. Cualquier persona que practique la piratería de programas de ordenador comete un acto ilegal, según la Ley de Propiedad Intelectual.

RESUMEN

Al copiar o distribuir un programa de ordenador o la documentación que le acompaña, incluidas aplicaciones, datos, códigos y manuales, sin permiso expreso o licencia del propietario de los derechos de explotación. El artículo 17 expresa: "corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma, y en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos de la presente Ley". Según el artículo 18 de dicha ley, considera reproducción: "se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella". Y el artículo 19 entiende por distribución: "la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma".

ABSTRACT

DESARROLLO

Los avances de la informática y de la telemática han marcado pautas en la conducta universal de las personas, estableciendo nuevas concepciones a nivel global sobre el tratamiento de su uso y sus consecuencias. La aplicación de la informática, trajo la aparición de una nueva categoría de obras que debían ser contemplados, de una forma u otra, en las concepciones de los Derechos de Propiedad Intelectual, pues se constituyen como bienes intangibles con una naturaleza diferente a los ya conocidos. Así aparecen: Los nombres de dominio; los productos multimedia, los circuitos integrados, las bases de datos electrónicas y los programas de computación. La relevancia jurídica que han alcanzado los programas de computación hoy en día, se debe a que el software es la principal herramienta para la difusión de los equipos informáticos, siendo el software operacional, el que lograría la armonía con los demás programas y otros componentes (hardware) que hacen posible la comunicación con el usuario. En sus inicios, el software aparece dentro de la computadora. Es así que, desde 1964 comenzó a propalarse con la microcomputadora IBM 360, los programas de computación, los cuales se vendían ya incorporados al equipo. No existió entonces la necesidad de preocuparse por la protección de algo que formaba parte de lo que verdaderamente estaba marcando pautas en la época Con el paso del tiempo se empezó a comercializar las computadoras como hardware y los programas de computadoras como software de forma separada, despareciendo la atadura de la computadora al uso de un programa determinado. Fue así como se desprende la necesidad de brindar tutela jurídica a los programas de computación denominados comúnmente como SOFTWARE. Concepto de software: Podemos mencionar que el software es un conjunto de instrucciones organizadas lógicamente (pues siguen una secuencia) y codificadas (porque se utiliza un lenguaje de programación para su desarrollo) y que tienen como fin resolver un problema o situación específica del usuario. Estas instrucciones interpretan la información dada por el usuario a la computadora (por medio del teclado). Si comparamos nuestro organismo con una computadora, nos encontraríamos con que el software es el cerebro del cuerpo humano. 2 Características del software: Podemos reconocer al software a través de las siguientes tres características: a. El software se desarrolla, no se fabrica, no se construye pues no es un bien tangible. b. No se estropea, no se malogra, sólo se desactualiza. c. La mayoría de softwares se desarrollan a medida, pues depende de los problemas o situaciones específicas que el usuario quiere solucionar a través de ellos. Elementos del software: El software se desarrolla introduciendo data a través de los componentes. Estos componentes se desarrollan mediante un lenguaje de programación que tiene un vocabulario limitado, una gramática definida explícitamente y reglas bien formadas de sintaxis y semántica. Estos atributos son esenciales para la traducción por la máquina y es por ello que se convierten como los elementos principales del software. Las clases de lenguajes que se utilizan en el desarrollo del software son: a. Los lenguajes máquina (representación simbólica del conjunto de instrucciones de la UPC) b. Los lenguajes de alto nivel (el que utiliza el programador en el desarrollo del software) c. Los lenguajes no procedimentales (en estos se especifica el resultado deseado, en vez de especificar la acción requerida para conseguir el resultado). Clases de software: En la doctrina podemos encontrar distintas clases de software, sin embargo aquí hemos tratado de agruparlas en las siguientes clases: Por su procedencia.- • Nacionales: Aquel software que se desarrolla y se utiliza dentro de un país. • Internacionales: Aquel software que es desarrollado en un país distinto al de donde se utiliza. Por sus aplicaciones.- • Software de sistemas: Conjunto de programas que han sido escritos para servir a otros programas. • Software de tiempo real: Mide/analiza/controla sucesos del mundo real conforme ocurren. • Software de gestión: Las aplicaciones en esta área reestructuran los datos existentes para facilitar las operaciones comerciales o gestionar la toma de decisiones. • Software de ingeniería y científico: Se caracteriza por los algoritmos de manejo de números. • Software de computadoras personales: Hojas de cálculo, texto, gestión de bases de datos, aplicaciones financieras, de negocios y personales. Por sus componentes.- Debido a la innumerable cantidad de programas existentes, estos pueden ser reconocidos por su extensión, así tenemos: • .COM: son archivos de comando, del sistema operativo, y en general son extensiones al sistema operativo (MS-DOS). • .EXE: mejor conocidos como archivos ejecutables, que son los que realmente contienen el código del programa. 3 • .DLL: archivos de librerías dinámicas, que contienen rutinas y complementos utilizados para aplicaciones comunes de los programas, como lo son los de video. • .DRV: también llamados manejadores o drives, y son programas de control de periféricos tales como tarjeta de video, impresora, tarjeta de audio, etc. • .SYS: o archivos de sistema, que se encargan de las variables de ejecución de todo el equipo. • .XXX: básicamente son archivos de datos, que contienen el trabajo realizado con algún software, por ejemplo .DOC, el cual es un fichero de MS Word, .SAM de Amipro, .BMP que indica que el contenido es una imagen de mapa de bits, .DWG o archivo de dibujo vectorial de Autocad, etc. Por su estado de desarrollo.- • Core code: todos los programas comienzan con un código base o core code, el cual debe ser perfeccionado hasta que efectivamente pueda ser utilizado por el usuario para hacer cosas útiles, como puede ser proceso de palabras, etc. • Demoware: las primeras versiones que pueden, a veces y bajo condiciones controladas, hacer el trabajo para lo que fueron diseñadas, se parecen ya al producto final y son utilizadas para demostraciones por el desarrollador, ES DECIR sirven de muestra. • Vaporware: en relación al punto anterior, si esa versión es tomada como cuasi definitiva y la empresa sólo se dedica a resolver los principales problemas del programa para lanzarlo al mercado rápidamente, se denomina vaporware, por el resto de la industria. • Versiones beta: Una vez pasada esta etapa, las primeras versiones completamente funcionales son llamadas versiones beta, y son estas versiones las que reciben algunos distribuidores, e instituciones educativas de manera gratuita, o que al menos eran gratuitas antes de Windows 95, para su prueba exhaustiva, por usuarios reales, los cuales ayudaban a detectar fallas o a sugerir mejoras importantes al producto, para el final lanzamiento al mercado. • Software V 1.0.0.: de esta forma se le denomina comúnmente a la primera versión definitiva, la letra V significa "versión número...", y los números que vienen después de dicha letra V indican el número de la versión. Resulta importante resaltar que el cambio del primero de estos dígitos, (por ejemplo: V 2.0.0.) indicaría cambios muy importantes en la forma de operar o en las características del programa, mientras que una modificación del segundo numeral sería indicativo de cambios menores en el programa, (por ejemplo: V 1.1.0) y la solución de problemas en su operación, como trabas del programa, o funcionamiento con alguna otra impresora, tarjeta de video, etc. se indicaría con la modificación del tercer dígito (por ejemplo: V 1.0.1.). Por su venta y forma de distribución.- • Paquetes: los cuales son desarrollados por alguna casa de software, y después distribuidos a través de canales normales de distribución, como pueden ser tiendas especializadas, distribuidores de cómputo, tiendas departamentales, etc. • Freeware: de distribución completamente gratuita, a través de autorizar la copia indiscriminada, y su colocación en los boletines electrónicos y sitios sites en Internet. Algunos de los motivos por lo que se lleva a cabo esta forma de distribución puede ser la promoción de una versión más completa o actualizada del material freeware, o la esperanza de llegar a ser reconocidos por la calidad de ése producto y conseguir un distribuidor importante para entrar en el mundo del software comercial. 4 • Shareware: muchas veces confundido con el anterior, el shareware no es un software gratuito, únicamente lo es su distribución; y su uso deberá ser pagado al autor. Recordemos que el software no se vende, sino que solamente se paga por la licencia de uso, y por lo mismo es legalmente posible distribuirlo sin costo, y después cobrar por la licencia de su uso. En teoría, uno obtiene el shareware de algún amigo, o de Internet y una licencia de uso por tiempo limitado, usualmente 30 días, y si uno quiere conservar el programa tendrá que pagar los derechos al autor. Por su destino.- El destino del software también presenta innumerables alternativas, ya que puede ser tan variado como el número de usuarios de una computadora, pudiendo hacer una división genérica como: • De uso doméstico • De uso gubernamental • De entretenimiento • De uso empresarial, entre otros Naturaleza jurídica del software: El software es un bien de carácter inmaterial o sea de derechos incorporales, cuyo valor es totalmente independiente a que sean o no incorporados a un medio físico. La protección jurídica del software: Como se mencionó, con el software no se transfiere los derechos de propiedad, sino que sólo se transfiere los derechos de uso a través de las denominadas Licencias. Los derechos de autor sólo protegen la forma de expresión literal o gráfica, más no la idea o A continuación, algunas consideraciones sobre el derecho de autor: • La duración de los derechos de autor como regla general se extiende hasta los 70 años después de la muerte del autor. • El registro de derechos de autor tiene efectos declaratorios, probatorios pero no es constitutivo de derechos como el de propiedad industrial. • En el Perú INDECOPI es la entidad que realiza el registro de los derechos de autor de un software. Relación del software con los derechos de propiedad industrial: Hemos mencionado que el software es un producto del intelecto y como tal, es un bien intangible e inmaterial, siendo una de sus características que no se fabrica, no se construye, sino se desarrolla. En este sentido, procedemos a indicar el porqué los principales derechos de propiedad industrial no pueden proteger jurídicamente al software, al menos hasta ahora: a. Patente: El software no es patentable por no tener carácter inventivo, por cuánto no se consideran invenciones a los sistemas en la medida que ellos sean de carácter puramente abstractos (bien intangible, inmaterial). En la actualidad, en el Perú, el software o soporte 5 lógico del computador está expresamente excluido de la patente de invención en el Perú y demás países el pacto andino (Decisión 344 del Pacto Andino). b. Modelo de utilidad: La Decisión 344 indica que esta forma de propiedad industrial no es aplicable al software. c. Know how: Conocimiento reservado sobre ideas, procedimientos, productos susceptibles de un valor económico y competitivo que el empresario demuestre voluntad e interés de mantenerlo en secreto. En el software, la creación intelectual es expresada de manera literal o gráfica y puede ser conocida a través del código fuente. La protección jurídica del software surge del convencimiento de que se está en presencia de un hecho nuevo en el campo de la creación intelectual y dé la técnica, con bases y proyecciones que las leyes existentes no previeron ni pudieron prever. Lamentablemente, esta opinión no ha sido acogida mayoritariamente por los países del mundo, que protegen de forma predominante al software bajo el ámbito de los derechos de autor. Relación del software con los derechos de propiedad intelectual: Ahora vamos a explicar porqué los principales derechos de autor pueden proteger jurídicamente al software, al menos hasta ahora. Para ello, vamos a entender lo que es una obra. Esta expresión debe cumplir fehacientemente con unos elementos fundamentales para adquirir la protección jurídica que otorga el Derecho de Autor: a. Ser una creación original resultado del esfuerzo intelectual b. Debe tener una forma de expresión (materialización del resultado) c. El resultado de la creación debe tener una estructura y una organización Concepto de obra digital: Es toda creación original intelectual expresada en una forma digitalizada, automatizada o informatizada (convertida en data) y reproducible. Características de la obra digital: a. Debe ser una creación original, cuya expresión debe ser el resultado de un esfuerzo creativo intelectual del autor y que por ello lleve el sello de su personalidad. b. El propósito a que está destinada puede tener fines culturales, educacionales, utilitarios o comerciales. La obra está protegida cualquiera sea su forma o modo de expresión c. Puede estar representada o fijada en soporte sonoro o audiovisual, así como también cualquiera sea su destino vale decir, que se la mantenga inédita, o se la divulgue. Diferencias entre los distintos tipos de obras: 6 Obra escrita.- Expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se manifiesta bajo una forma ESCRITA, que tiene originalidad o individualidad suficiente, y es apta para ser difundida y reproducida. Obra musical.- Es toda clase de combinaciones de sonidos con o sin texto para su ejecución por instrumentos musicales, y/o la voz humana. El elemento fundamental de la obra musical es la melodía, pues la armonía y el ritmo, si bien conforman la totalidad de la obra, no se aplican sino en relación a la propia melodía. Obra audiovisual.- Es toda creación expresada mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que esta destinada esencialmente a ser mostrada a través de aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y del sonido, independientemente del soporte material que la contiene. Ejemplo: Las obras cinematográficas. Como se ha visto la diferencia entre unas obras y otras es la forma en que son expresadas, siendo protegidas cada una de ellas por los Derechos de Autor.

CONCLUSIONES

El software tomado como una obra literaria vienen a ser los programas de computadora (software) que deben ser protegidos en los mismos términos que las obras literarias, es decir se protege la forma de expresión literal o gráfica más no la idea. Los derechos de autor confieren derechos intelectuales, morales y patrimoniales.

El Convenio de Berna, es un Tratado de carácter multilateral (la más antigua y prestigiosa base legal de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual – OMPI) que protege a las obras literarias y artísticas bajo el ámbito de los tres derechos mencionados anteriormente. Solicitud de otorgamiento de los derechos de autor de un software: El código fuente.- Cuando tratamos sobre elementos del software denominamos lenguajes de alto nivel, a aquellos que permiten al programador y al programa independizarse de la máquina (comprensible por el hombre). El software desarrollado en lenguaje de alto nivel, se le denomina CODIGO FUENTE. Generalmente, el programa fuente es conservado por su autor porque es aquí donde está descrito su creación intelectual.

Esto es lo que se registra ante INDECOPI para que el software pueda ser protegido por el derecho de autor. El código objeto.- Cuando tratamos sobre elementos del software, denominamos lenguaje de máquina a la representación simbólica (números, símbolos o medios numéricos) del conjunto de instrucciones de la UPC (comprensible para la computadora). 7 En virtud de lo mencionado, cuando el software desarrollado en un lenguaje de alto nivel, se convierte (a través de un programa compilador o intérprete) a un lenguaje de máquina, se le denomina CODIGO OBJETO. Es así como actualmente en el Perú se brinda tutela jurídica al software, y sobre estas consideraciones, los abogados deben cuidar utilizarlos en pro de la protección de los derechos que últimamente viendo siendo vulnerados por la utilización indebida de las herramientas informáticas. Sólo con el conocimiento de los aspectos técnicos, podremos entender las consecuencias que se derivan en el desarrollo y avance de las Tecnologías de Información y Comunicación.